¿Cuál sería la responsabilidad penal y posibles consecuencias para el deudor de omitir su obligación de notificar el acaecimiento de un efecto significativamente adverso?
Conocemos que el Derecho Penal es el último recurso defensivo del ordenamiento jurídico. Sin embargo, su protagonismo no puede limitarse a su función de “ultima ratio”. Todo lo contrario, en los tiempos que corren, la incorporación de las herramientas sustanciales del Derecho Penal en los diferentes campos de la vida en sociedad, han dado excelentes resultados. Así hemos visto las bondades del Derecho Penal en la reducción del riesgo de fraudes cuando lo utilizamos como herramienta de revisión de contratos comerciales de relevante compromiso de recursos o en aquellos donde, además, de transarse montos importantes de dinero se incorporan al contrato figuras de negocio con algún grado de dificultad, como por ejemplo el fideicomiso. En la mencionada labor de revisión, el abogado formado en la disciplina del Derecho Penal, se convierte en un “observador del futuro” adelantándose a la posibilidad de la concurrencia de un delito por parte del deudor.
La intervención “preventiva” podría concentrarse en la revisión de las cláusulas del contrato y, también, en la propuesta de cláusulas contractuales que podrían estar dirigidas a servir de “indicio delictivo” por si, en el futuro, surgiera una delincuencia que deba ser denunciada (tesis de pre-constituir prueba). Debe quedar claro que ese tipo de aportes del Derecho Penal solo podrían ser valorados – después – como indicios de un determinado delito.
Es precisamente en el contexto del citado aporte del Derecho Penal que daremos respuesta a la siguiente pregunta: cuál sería la responsabilidad penal y posibles consecuencias para el deudor de omitir su obligación de notificar el acaecimiento de un efecto significativamente adverso.
Es decir, el sustrato material de la eventual génesis de irresponsabilidad sería el incumplimiento de una cláusula consensuada de un contrato pactado. Pero, se desprende del contenido de la pregunta, sería de un contrato de orden comercial o financiero, pues “la conducta omisiva” – para ir incluyendo términos de la disciplina del Derecho Penal – estaría referida a no avisar, la presencia o riesgo de una situación o hecho que altere o pueda alterar la buena salud de las finanzas de una persona jurídica o la economía de una persona física, examinadas previamente por el acreedor para pactar el contrato comercial.
De manera que, la formalización jurídica del negocio económico sujeta a las partes al denominado, por algunos, el “plan futuro de conductas” que, de manera sencilla, viene a concretarse en la realización de las “obligaciones”.
Conocemos que uno de los principios fundamentales en la realización de los contratos mercantiles o financieros es “la buena fe de los negocios”. Esa buena fe de los negocios – a juicio nuestro – se representa en dos objetivos sustanciales de las cláusulas del contrato: la legalidad de la exigencia y la efectividad del requerimiento.
En cuanto a la legalidad de la exigencia se requiere que la obligación sea lícita, pero además que no sea abusiva. En cuanto al objetivo referido a la “efectividad” se deberá entender como la herramienta útil y necesaria para que se “produzca el efecto esperado” en “los fines del negocio”,
Consideramos importante analizar la presencia de los mencionados elementos – legalidad y efectividad – en la cláusula contractual referida a la obligación del deudor de comunicar, al acreedor, un “Efecto Significativamente Adverso”.
Rápidamente se puede concluir que la citada cláusula resiste el examen analítico sobre los requisitos del aspecto de la legalidad, pues en el ámbito del Derecho Comercial o Civil no representa ningún riesgo contrario a la Ley. Tampoco podría decirse lo contrario en el ámbito de lo Penal pensándose en la posibilidad de vulnerarse el derecho de abstención de declarar (artículo 82 del Código Procesal Penal) porque para el momento de la firma del contrato no se habría iniciado los actos de investigación criminal, ni haberse señalado como posible autor de un hecho punible (artículo 81 del Código Procesal Penal).
En cuanto al objetivo de efectividad vemos que, a juicio nuestro, no se alcanza. A nuestro entender la finalidad de la cláusula de “Efecto Significativamente Adverso” sería un simple aviso al acreedor porque una noticia de riesgo no permitiría la ejecución. Así lo dispone el artículo 110 del Código Procesal Civil al señalar “Mediante el proceso monitorio se dilucidarán las siguientes pretensiones”: “El cobro de obligaciones dinerarias líquidas y exigibles, fundadas en documentos públicos o privados, con fuerza ejecutiva o sin ella”. La exigibilidad está condicionada al estado de “mora”, no estaría condicionada a la noticia del cambio de condición patrimonial.
Abordaremos la parte sustantiva de la respuesta a la pregunta que nos planteamos.
Podemos definir el delito como todo hecho humano típicamente antijurídico, culpable y punible. La exigencia de la tipicidad conlleva a la exclusión de acciones y omisiones que no son delito o falta.
De manera que, no todos los hechos que el ordenamiento jurídico considera injustos interesan al Derecho Penal, sino solamente aquellos que se hallan explícitamente tipificados. Entonces surge la siguiente cuestión: le interesaría al Derecho Penal la conducta del deudor de no avisarle al acreedor que su patrimonio tiene un riesgo de disminución o ha sufrido una disminución del valor que conoció para otorgarle el crédito. La respuesta es negativa.
No es una conducta que le interesaría al Derecho Penal porque tal omisión no se representa en ninguna de las figuras legales que persiguen delincuencias económicas, por ejemplo, la Estafa, el Estelionato o el Fraude de Simulación.
En conclusión, a criterio nuestro, la ausencia de comunicación de parte del deudor al acreedor sobre su obligación de notificar el acaecimiento de un efecto significativamente adverso, no tendría consecuencias jurídico penales.
Pero si podría tener una relevancia importante para el acreedor, pues la citada cláusula, podría ser utilizada en un proceso penal como indicio probatorio. Recordemos que en nuestro sistema procesal penal rige el principio de libertad de la prueba. Es decir, la mencionada cláusula podría ser un indicio probatorio que deberá pasar el examen correspondiente para formar parte de la comunidad probatoria del caso penal
Dr. Guillermo Hernández
Socio Director del departamento Penal
LatamLex Abogados